La consulenza sull’adozione di un dato tipo di contratto per i collaboratori e la preparazione dello schema di contratto non sono attività riservate al consulente del lavoro (Cass. 14247/2020)
In conformità al principio della libertà di lavoro autonomo o di libertà di impresa di servizi, non costituisce una prestazione d’opera professionale di natura intellettuale riservata a chi è iscritto nell’apposito albo previsto dalla legge e quindi nulla se svolta da soggetto non abilitato l’attività che si sia tradotta nel consigliare al cliente l’adozione di un determinato inquadramento contrattuale per i propri collaboratori, e la predisposizione del relativo schema di contratto, svolta da una società di consulenza del lavoro, non rientrando tali attività tra gli adempimenti che la L. n. 12 del 1979, riserva ai consulenti del lavoro iscritti all’albo.
È questo il principio espresso dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 8 luglio 2020, n. 14247 (testo in calce) la cui lettura presta inevitabilmente il fianco alla disamina di alcuni peculiari argomenti su cui soffermarsi.
1. Il concetto di professione intellettuale
Nell’ambito della disciplina dedicata al lavoro autonomo, il contratto d’opera (artt. 2222 e segg. c.c.) viene tenuto nettamente distinto dal contratto che ha per oggetto una prestazione d’opera intellettuale (art. 2230 c.c.). All’interno del contratto d’opera intellettuale, poi, trova sistemazione la materia delle libere professioni – o meglio dell’attività professionale – che in base alla Costituzione è subordinata al superamento dell’esame di Stato (art. 33 Cost.).
Una volta dimostrato tale assunto, la disposizione di cui all’art. 2229 c.c. ci consente di distinguere tra professioni intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi (le cc.dd. professioni regolamentate) e professioni intellettuali per l’esercizio delle quali tale iscrizione non è richiesta (pertanto professioni non regolamentate).
Tra prestazione d’opera intellettuale e lavoro autonomo, dunque, esiste un rapporto di species a genus: qualsiasi prestatore d’opera intellettuale è un lavoratore autonomo. Ex art. 2230 c.c., infatti, il contratto che ha per oggetto una prestazione d’opera intellettuale è regolato sia dalla normativa specifica, sia dalle disposizioni del capo I del titolo III (recante le disposizioni generali in punto di lavoro autonomo) se compatibili . La rilevante differenza tra le due fattispecie è rinvenibile nel contenuto della prestazione che nel contratto d’opera intellettuale è, appunto, essenzialmente intellettuale, vale a dire innovativa quanto a creazione e caratterizzata da asimmetria informativa tra prestatore ed utente basata sulla specificità delle conoscenze necessarie.
Al fine di distinguere fra la figura del professionista ed il prestatore d’opera intellettuale, poi, non si può prescindere dalla disposizione contenuta nell’ art. 33, comma quinto, Cost. a mente del quale “è prescritto un esame di Stato per l’ammissione a vari ordini e gradi di scuole o per la conclusione di essi e per l’abilitazione all’esercizio professionale”. L’esame di Stato viene previsto dal Costituente come condizione necessaria per poter esercitare un’attività professionale (provvedimento abilitativo), senza distinzione alcuna.
Una chiara definizione di professione regolamentata è stata fornita dal legislatore europeo.
Nella direttiva 2005/36/CE relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, infatti, non solo si fa espresso riferimento a quanti esercitano una professione regolamentata ma si dà una specifica definizione di simile concetto. Ai sensi dell’art. 3 è professione regolamentata “l’attività o insieme di attività professionali l’accesso alle quali e il cui esercizio, o una delle cui modalità di esercizio, sono subordinati direttamente o indirettamente, in forza di norme legislative, regolamentari o amministrative, al possesso di determinate qualifiche professionali; in particolare costituisce una modalità di esercizio l’impiego di un titoloprofessionale riservato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative a chi possiede una specifica qualifica professionale …”.
Il concetto di professione regolamentata fornita dalla direttiva, seppur in modo non perfettamente aderente, è stato recepito nel nostro ordinamento giuridico dal D.Lgs. 206/2007, secondo cui si è in presenza di una professione regolamentata sia quando l’attività è riservata, sia quando l’attività è subordinata all’iscrizione in un albo tenuto da un ente pubblico previo accertamento delle specifiche professionalità.
Tale sistema attuerebbe, come si esprime il Consiglio di Stato (Parere n. 448/2001) a proposito dell’art. 33 Cost., un “principio di professionalità specifica” che orienterebbe l’attività di quanti svolgono attività professionali rivolte al pubblico e che si sostanzia nella combinazione tra conoscenze approfondite e “… un correlato sistema di controlli preventivi e successivi di tali conoscenze per tutelare l’affidamento della collettività in ordine alle capacità di professionisti le cui prestazioni incidono in modo particolare su valori della persona …”. Solo per questi prestatori d’opera intellettuale esiste un controllo dell’attività continuo che si realizza, sia nel momento iniziale di accesso alla professione con l’esame di Stato, sia durante l’esercizio dell’attività con l’adempimento dell’obbligo della formazione professionale continua in quegli ordinamenti che lo prevedono.
Il sistema ordinistico infatti, come si è più volte espressa la Corte Costituzionale (Corte Costituzionale 3 novembre 2005, n. 405) “… risponde all’esigenza di tutelare un rilevante interesse pubblico la cui unitaria salvaguardia richiede che sia lo Stato a prevedere specifici requisiti di accesso e ad istituire appositi enti pubblici ad appartenenza necessaria, cui affidare il compito di curare la tenuta degli albi nonché di controllare il possesso e la permanenza dei requisiti in capo a coloro che siano già iscritti o che aspirino ad iscriversi. Ciò è, infatti, finalizzato a garantire il corretto esercizio della professione a tutela dell’affidamento della collettività.”
A questo punto il quadro risulta abbastanza chiaro: per poter svolgere determinate professioni di interesse pubblico è richiesto di dover dimostrare la propria preparazione, validità e competenza. Tra queste professioni rientra a pieno titolo quella del Consulente del lavoro.
2. La professione del consulente del lavoro e suoi adempimenti
La professione del Consulente del lavoro ha origini relativamente recenti: è “solo” dal 1979, infatti che una legge riconosce ufficialmente, e con riserva di legge, questa professione. Inizialmente si parlava di “paghisti”, ossia di “coloro che si occupano delle buste paga”, ma tramite una costante crescita di quelle che sono le competenze (e di pari passo le responsabilità) di questa figura, come risposta alla complessità delle norme italiane in ambito lavoristico, si è arrivati ad un nuova configurazione.
La legge n. 12 del 1979, dunque, rappresenta un importante passo avanti nel ruolo di questa figura in quanto riconosce l’ordine dei Consulenti del lavoro, professione a cui viene assegnato un ruolo certamente predominante nella gestione degli adempimenti in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale dei lavoratori dipendenti.
In forza della suddetta legge 12/1979, infatti, l’attività di consulente del lavoro consiste nello svolgimento, per conto di qualsiasi datore di lavoro, di “tutti gli adempimenti previsti da norme vigenti per l’amministrazione del personale dipendente” (art. 2, co. 1).
L’instaurazione e lo svolgimento del rapporto di lavoro comporta, infatti, a carico del datore di lavoro l’obbligo di effettuare, con determinate periodicità, una serie di adempimenti in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale. A tal fine, il datore di lavoro può incaricare un consulente del lavoro il quale, in forza del rapporto con il cliente, su sua richiesta e nel suo interesse, è chiamato a porre in essere gli atti ed i documenti inerenti la gestione dei rapporti di lavoro compresi nell’incarico professionale. Si tratta delle tipiche attività attinenti l’amministrazione del personale subordinato (nonché autonomo o o parasubordinato) ed il calcolo del costo del lavoro, compresa la determinazione ed il calcolo del trattamento di fine rapporto (TFR).
Vi rientrano inoltre gli adempimenti concernenti: (i) La contrattualistica e la predisposizione dei prospetti che devono essere dati ai lavoratori in occasione della corresponsione della retribuzione (cd. Cedolini o buste paga); (ii) le dichiarazioni e le denunce previdenziali, assistenziali, assicurative e fiscali; (iii) la consulenza e l’assistenza in materia di prestazioni previdenziali e ammortizzatori sociali; (iv) la risoluzione del rapporto, con la determinazione delle competenze spettanti.
L’attività del consulente può inerire, inoltre, per determinati aspetti, all’ambito del contenzioso del lavoro, amministrativo, previdenziale, assicurativo, sindacale, giudiziale e stragiudiziale (D.M 46/2013).
Particolare importanza rivestono gli adempimenti di natura documentale, tra cui:
- Le comunicazioni obbligatorie al Ministero del Lavoro (ex D.Lgs 150/2015), con efficacia anche nei confronti degli enti previdenziali e degli altri enti pubblici, della costituzione, delle variazioni e della cessazione del rapporto di lavoro;
- L’elaborazione del libro unico del lavoro (LUL);
- L’inoltro dei prospetti informativi relativi al collocamento dei disabili;
- La trasmissione telematica delle dichiarazioni dei redditi;
- La trasmissione della documentazione di natura contributiva (UNIEMENS);
- L’invio della comunicazione unica per la nascita dell’impresa;
- La trasmissione dei moduli per le dimissioni e risoluzioni consensuali del lavoratore.
3. Differenza tra adempimenti ex art. 1 l. 12/1979 e mera attività di consulenza
L’art. 1 comma 1 L. 12/1979 stabilisce che i sopra menzionati adempimenti possono essere svolti dai consulenti del lavoro iscritti all’albo (ex art. 9 della stesse legge, salvo il disposto dell’art. 40 della stessa legge) ed altresì dagli iscritti all’albo degli avvocati e procuratori legali, dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali.
E’ palese, dunque, che al professionista Consulente del lavoro, al pari di altri professionisti nei rispettivi settori, siano affidati ampi compiti e responsabilità e a maggior ragione in presenza di una riserva di legge questi compiti e responsabilità rappresentano lo specchio di un interesse pubblico (art. 33 Cost.).
Come chiarito anche dalla Suprema Corte nella sentenza in commento “……è attività riservata al consulente iscritto all’albo, che ne risponde personalmente, quella connessa al compimento degli adempimenti relativi al personale dipendente, con ciò dovendosi intendere non ogni attività a qualsiasi titolo collegata alla stessa esistenza …….. ma l’espletamento degli adempimenti di natura fiscale o previdenziale, in cui il consulente abilitato, su delega del cliente, opera come sostituto del datore di lavoro”
In tale quadro, i Consulenti del lavoro possono anche avvalersi esclusivamente dell’opera di propri dipendenti per l’effettuazione di compiti esecutivi inerenti l’attività professionale ma resta ferma in ogni caso la loro diretta responsabilità, rispondendo sempre in prima persona dei servizi resi (c.d principio di professionalità specifica).
Fermo quanto fino ad ora precisato in tema di adempimenti in capo al Consulente del lavoro ex art. 1 L. 12/1979, è, di contro, principio consolidato dalla Suprema Corte (vedi per tutte Cass. 11 giugno 2010 n. 14085) quello secondo cui : “Al di fuori delle attività, comportamenti, prestazioni che possono essere fornite solo da soggetti iscritti ad albi o provvisti di specifica abilitazione (iscrizione o abilitazione prevista per legge come condizione di esercizio), per tutte le altre attività di professione intellettuale o per tutte le altre prestazioni di assistenza o consulenza (che non si risolvano in una attività di professione protetta e attribuita in via esclusiva …), vige il principio generale di libertà di lavoro autonomo o di libertà di impresa di servizi a seconda del contenuto delle prestazioni e della relativa organizzazione (…). Pertanto erroneamente la Corte d’appello ha escluso il diritto al compenso, non rientrando le attività professionali svolte da (…) in quelle riservate solo a soggetti iscritti ad albi o provvisti di specifica abilitazione”
A tal proposito è peculiare fare riferimento anche alla sentenza della Corte costituzionale 345/95 la quale, interpretando la portata dell’art. 33 della Costituzione, afferma che il sistema degli ordinamenti professionali deve essere ispirato al principio della concorrenza e della interdisciplinarietà, avendo la funzione di tutelare non l’interesse corporativo di una categoria professionale ma l’interesse di una società sempre più complessa. Da ciò la Corte costituzionale deduceva che occorre escludere una interpretazione delle sfere di competenza professionale in chiave di generale esclusività monopolistica.
Ebbene , con la sentenza in commento la Suprema Corte, partendo dall’assunto che per la professione di Consulente del lavoro le attività riservate ai soli professionisti iscritti sono solo quelle individuate dall’art. 1 L. n. 12 del 1979, si pone sulla stessa linea di pensiero delle sopra menzionate decisioni statuendo che: “…Non rientra nella nozione di espletamento di un “adempimento”, viceversa, e quindi nell’attività riservata ai professionisti iscritti, l’attività di consulenza in sè, alla quale è riconducibile quella svolta nel caso di specie, che si è tradotta nel consigliare un determinato inquadramento contrattuale, piuttosto che un altro, e nel fornire all’impresa che lo richiedeva uno schema contrattuale utilizzabile”.
L’attività di consulenza, dunque, è da ritenersi pienamente valida anche se svolta da professionista non iscritto all’albo e, conseguentemente, il consiglio errato sull’inquadramento contrattuale da adottare o sul tipo di negozio da utilizzare fa scattare quindi l’obbligo di risarcire il danno al cliente.
