La verifica dell’idoneità tecnico-professionale delle imprese e dei lavoratori autonomi è una questione di fondamentale importanza che coinvolge direttamente il committente, il responsabile dei lavori e le imprese affidatarie.
Nel testo unico in materia di salute e sicurezza sul lavoro (D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81) ritroviamo questo obbligo in due distinti titoli.
Nel Tit. I (titolo generale del D.Lgs. 81/08) all’art. 26, primo comma lett.a) si fa però ancora oggi espresso rinvio ad un apposito decreto che però non è mai stato approvato e che riguardava espressamente il sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi.
Per gli appalti endoaziendali di opere, servizi e forniture a distanza di tredici anni dall’entrata in vigore del D.Lgs. 81/08, siamo perciò sempre in una fase di perenne transizione. Questa fase “transitoria” purtroppo abbastanza tipica del nostro Paese, prevede sostanzialmente una mera verifica documentale dei requisiti professionali delle imprese e dei lavoratori autonomi con l’acquisizione da parte del datore di lavoro-committente, della visura camerale e dell’autocertificazione dei requisiti posseduti.
Il Tit. IV (tiolo speciale del D.Lgs. 81/08), riservato però ai cantieri temporanei e ai lavori in regime di appalto da parte del committente, troviamo invece una precisa definizione di idoneità tecnico professionale1 all’art. 89, primo comma lett. l) che pare non limitarsi però solo all’aspetto documentale. Il successivo art. 90, nono comma lett.a) del D.Lgs. 81/08 ne individua le modalità di verifica con le previsioni dell’allegato XVII dello stesso decreto.
Anche qui sembrerebbe essere sufficiente l’esibizione di documenti quali la visura camerale, il documenti di valutazione dei rischi, il DURC e una dichiarazione di non essere oggetto a provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale o interdittivi.
Il punto vero è quello di capire se la definizione eccentrica di idoneità tecnico-professionale sia prevalente rispetto alle modalità di verifica – documentale – predisposte puntualmente dallo stesso D.Lgs. 81/08.
L’applicazione giurisprudenziale pare propendere verso l’effettività della verifica dell’idoneità tecnico-professionale non limitandola però solo all’aspetto formale e documentale, ma facendo prevalere il piano sostanziale.
La S.C. già nel 2010 con la sentenza Cass. penale, Sez. IV, 19 aprile 2010, n. 15081, affermava la necessità di una verifica dell’idoneità tecnico-professionale non limitata solo all’aspetto documentale. Nella stessa rivolgendosi a tutti i committenti con la sua funzione nomofilattica dichiarava magistralmente che “in materia di responsabilità colposa, il committente dei lavori dati in appalto deve adeguare la sua condotta a due fondamentali regole di diligenza e prudenza: a) scegliere l’appaltatore e più in genere il soggetto al quale affidare l’incarico, accertando che la persona, alla quale si rivolge, sia non soltanto munita dei titoli di idoneità prescritti dalla legge (formali), ma anche della capacità tecnico-professionale (sostanziale), proporzionata al tipo astratto di attività commissionata ed alle concrete modalità di espletamento della stessa (…)”.
Sappiamo bene e sono noti i problemi dell’individuazione del contraente nei lavori pubblici e tali questioni attanagliano anche i lavori privati. Nei lavori pubblici è proprio l’individuazione dell’appaltatore la principale questione che può provocare ritardi nell’esecuzione delle opere, delle riserve e dei contenziosi amministrativi che diventano molto spesso spinose questioni giudiziarie e mettono sempre più in discussione l’operato della P.A. e in particolare la trasparenza, l’efficacia e l’efficienza.
Inoltre possono avere incidenza rilevante anche su aspetti di prevenzione di reati contro la Pubblica Amministrazione quali ad esempio la corruzione, la concussione, la malversazione ai danni dello Stato inteso nel senso più ampio del termine comprese pertanto le Città metropolitane, le Regioni e Province Autonome, i Comuni.
Bisogna anche prendere in dovuta considerazione il fatto che la problematica dell’idoneità tecnico-professionale riguarda in primis il committente dell’opera, ma a cascata anche la stessa impresa affidataria di subappalti e che nella sua funzione di sub-committente deve a sua volta verificare i requisiti dei suoi diretti subappaltatori come indicato chiaramente dal punto 3 dell’allegato XVII del D.Lgs. 81/08.
Un bel problema perché molte volte l’inidoneità delle imprese si appalesa nella fase di esecuzione dei lavori anche se la verifica dell’idoneità tecnico-professionale avviene già nella fase di progettazione. Qualcuno potrebbe anche pensare erroneamente che è necessaria la stipulazione di un contratto di appalto, ma dimenticandosi però che la norma di cui all’art. 90, nono comma del D.Lgs. 81/08 parla invece di “affidamento di funzioni/lavori” ricomprendendo così anche la mera prestazione d’opera di un lavoratore autonomo o di un professionista2 che potrebbe anche solo eseguire un sopralluogo per verificare i lavori che si rendono necessari.
L’inidoneità dell’impresa se da un lato può diventare un grosso problema di responsabilità solidale penale e civile per il committente e le imprese affidatarie, dall’altro pone anche alcune questioni per gli Organi di Vigilanza e per la stessa magistratura chiamata a valutare le scelte effettuate mettendosi in una prospettiva ex ante, ma in un giudizio che si svolge sempre ex post.
Di sicuro la non idoneità non può essere ritenuta per il solo fatto dell’avvenuto infortunio, in quanto il difetto di diligenza nella scelta dell’impresa e pertanto la culpa in eligendo del committente, deve formare oggetto di specifica motivazione dal parte del giudice3 e oggetto di rigorosa valutazione documentale e fattuale.
La pericolosità dei lavori da svolgere, ad esempio quelli che comportano lavori in quota sulle coperture, la rimozione di amianto, va tenuta in debita considerazione anche al momento dell’individuazione delle imprese o lavoratori autonomi ai quali si intendono affidare i lavori4. In questi casi la struttura organizzativa d’impresa è di fondamentale importanza e la verifica del committente deve diventare ancora più rigorosa anche per evitare quel fenomeno presente in edilizia dei lavoratori autonomi che collaborano – di fatto – sul cantiere ovvero per altri tipi di collaborazioni fittizie esterne all’organizzazione tipica dell’impresa.
Certamente la flessibilità del mercato del lavoro con le svariate tipologie contrattuali a disposizione di tutte le nostre imprese e i periodi di transizione normativa non aiutano a fare chiarezza per i committenti, ma anche per chi è tenuto a verificare ex post le scelte operate.
Qualcosa si sta muovendo però sul piano degli accordi collettivi sindacali.
Il 10 settembre 2020 le parti sociali hanno stipulato un importante accordo per l’attuazione del sistema di congruità delle imprese che dovrebbe far emergere il lavoro irregolare, contrastare fenomeni di dumping contrattuale da parte di imprese che pur svolgendo attività edile o prevalentemente edile, applicano contratti diversi da quello dell’edilizia, a danno della concorrenza leale tra imprese e tutele per l’equa retribuzione, la formazione e la sicurezza dei lavoratori.
La verifica di congruità, definita con l’accordo collettivo del 10 settembre 2020 è stata recepita con il decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali del 25 giugno 2021 ed entrerà in vigore a partire dalla presentazione delle denunce di inizio lavori del 1 novembre 2021. Si applicherà ai lavori pubblici e a quelli privati il cui valore sia pari o superiore a 70.000 Euro.
Sono stati individuati degli indici di congruità minimi di incidenza della manodopera sul valore dell’opera in base alle categorie di opere generali utili ad ottenere la certificazione SOA OG1-OG13 come indicato nella tabella degli indici di congruità seguente.
Le percentuali degli indici di congruità sono definite come minime e al di sotto delle quali scatta il meccanismo della presunzione di non conformità. Una presunzione relativa perché la Cassa Edile /Edilcassa dovrà richiamare la singola impresa dichiarata non congrua e si potrà dimostrare il raggiungimento della percentuale attraverso costi non registrati in Cassa Edile/Edilcassa quali quelli afferenti i lavoratori autonomi, i noli a caldo, il distacco di personale edile e lavoratori in somministrazione iscritti ad altra Cassa Edile/Edilcassa.
L’attestazione di congruità viene rilasciata dalla Cassa Edile/Edilcassa territorialmente competente su istanza dell’impresa affidataria o del soggetto da essa delegato oppure dal committente entro 10 giorni dalla richiesta.
E’ stato previsto anche un meccanismo di regolarizzazione in cui la Cassa Edile/Edilcassa invita l’impresa a regolarizzare la propria posizione entro 15 giorni, attraverso il versamento dell’importo corrispondente alla differenza di costo del lavoro necessaria per raggiungere la percentuale (minima) stabilita per la congruità. In caso di mancata regolarizzazione, l’esito negativo della verifica di congruità riferita alla singola opera, pubblica o privata, incide dalla data di emissione, sulle successive verifiche di regolarità contributiva finalizzate al rilascio del DURC online per l’impresa affidataria.
Ecco che quindi la fase di verifica documentale potrà arricchirsi finalmente della verifica di congruità riferita alla singola opera pubblica o privata dai 70.000 euro in su e aiuterà ancora di più i committenti e le imprese affidatarie ad eseguire le verifiche dell’idoneità tecnico-professionale sostanziale.
La conclusione deve riguardare necessariamente i doveri di diligenza del committente/responsabile dei lavori e dell’impresa affidataria nell’individuazione delle imprese alle quali appaltare o subappaltare i lavori. La regola di diligenza è quella per cui la scelta dell’impresa non si esaurisce con la verifica delle competenze tecniche e di essere perciò in grado di eseguire il lavoro, ma deve necessariamente estendersi all’idoneità dell’impresa appaltatrice a svolgere determinate lavorazioni in condizioni di sicurezza per i lavoratori.
Nel caso di verifica in concreto di inadeguatezza dell’organizzazione dell’impresa sotto il profilo prevenzionistico agevolmente percepibile dal committente, potrebbe far derivare proprio la responsabilità diretta di quest’ultimo e una corresponsabilità colposa penale e civile in caso di evento infortunistico come previsto espressamente dai nostri codici.
A cura del dott. Andrea Merler – Esperto in materia di sicurezza sul lavoro
1 Idoneità tecnico-professionale: possesso di capacità organizzative, nonché disponibilità di forza lavoro, di macchine e di attrezzature, in riferimento ai lavori da realizzare.
2 V. Cass.pen., Sez. III, 1 marzo 2017 n. 10014.
3 V. Cass.pen., Sez. IV, 12 settembre 2019, n. 37761.
4 V. sul punto Cass.pen., Sez. IV, 30 aprile 2020, n. 13473.
